民力网_人民力量

当前位置: > 官僚解剖 > 官僚丑行 >

山东平度警察杀人案不立案,反恶意报复非法抓捕受害者75岁信访父亲,囚禁一年

时间:2021-02-27 08:55来源:人民力量 作者:吴法天 点击:

吴法天:进京上访必然构成寻衅滋事罪吗?

出处:吴法天公众号“天下说法”wulaws,地址https://mp.weixin.qq.com/s/A0TegVW1ttBuFDEXV6kDvA

山东平度的两位75岁老人,因儿子被开发商门卫打死后当地公安不立案,问题长时间得不到解决而进京上访。结果被当地公安机关抓回,以寻衅滋事罪刑拘。

我接手该案时,老人已经关押了大半年了,因疫情影响迟迟无法开庭。我分析案情后,认为平度法院不应该审理该案,而应该回避,于是提出了管辖异议。经青岛中院指定,该案变更为异地的莱西法院审理。

我出庭为于文庆老人做无罪辩护。开庭后,老人被取保候审,羁押时间正好一年。后来,莱西法院“实报实销”判了一年有期徒刑。

于文庆不服,提出上诉。我们申请二审开庭审理。感谢青岛中院,能在二审开庭率如此之低的情况下,作出二审开庭审理的决定。2021年1月7日的整个庭审程序公平公正,审判长对被告人的体恤,让辩护人也很是感动。

我把当时的辩护意见简要回忆如下:

2021年1月7日,张安军律师开车带我和张蕾律师去青岛中院开庭

  1. 一、一审判决认定事实的依据不存在

一审判决认定“于文庆边走边拿出于勤恒遗像,脱掉外套裸露出里面写有‘冤’字的白色状衣,并反复大声呼喊口号,引起周边、过往群众围观、拍摄”,根本不存在,“造成公共场所秩序严重混乱”更不符合事实。

当主观性的言词陈述和客观性的视频证据存在矛盾时,应以哪个为准?当然是以客观性的视频证据为准,这是证据审查认定的一个常识,但这个常识却被一审法院颠覆了。

判决书的认定,依据的是充满自相矛盾和互相矛盾的证人证言,甚至在当视频证明言词陈述为虚假时,依然固执地采纳虚假证言。

证人田某江第一次询问笔录(2019年3月5日13时55分至2019年3月5日14时30分)与证人张某健第一次询问笔录(2019年3月5日13时15分至2018年3月5日13时45分)高度雷同,大部分内容为复制粘贴,连一些句式的表达都完全一样。前后间隔十分钟,由相同办案人员记录的两份笔录出现如此高度雷同,不排除串证及抄袭的可能性,鉴于没有同步录音录像佐证,本不应采纳上述言词陈述。诡异的是,证人田某江第二次询问笔录(2019年7月3日14时41分至2017月3日15时03分)和证人张某健第二次询问笔录(2019年7月3日15时30分至2019年7月3日16时03分)再次出现高度雷同,关键是这两份笔录竟然都跟自己的第一次询问笔录同时出现反差,添加了很多原本不存在的内容。

为了凑“寻衅滋事”的构成要件,这些添加的内容,实际上已经被视频证据证伪了。

于是才有了开庭辩论终结后等待宣判期间的平度市公安局的第三次取证,煞费苦心罗织罪名,可见一斑。

这样人为“做”出来的笔录,不应该成为定案的依据。笔录中所述的“露出状衣”、“呼喊口号”、“群众围观”没有任何客观证据佐证,明显是办案人员栽赃陷害上诉人于文庆。

感谢合议庭决定当庭播放视频,该视频不仅不能证明上诉人寻衅滋事,而恰恰能证明并不存在起哄闹事的事实。

第一个视频系执勤人员用执法仪录制的于文庆被查获的现场情形。

该视频显示,几位执勤的民警和保安迅速把于文庆拉到角落进行盘查,并没有任何围观群众。

于文庆起初在哭诉,说“三年了……”“我从山东平度来……”等,并没有任何呼喊口号的行为,其状衣也是应民警的要求露出来的,所有的上访材料都是在民警的要求下从衣服里面取出来的,并不存在证言所述的主动“露出状衣”、“呼喊口号”的情形,没有举着照片的视频,也没有任何“群众围观”。

一共14分钟的视频,警方盘查约八分钟,后六分钟就是送到派出所的过程。在前八分钟里,于文庆从未脱离警方控制,一直处于被几位民警围住盘问和搜身的程序中,根本没有机会单独面对街道或行人。在这个处置现场的狭小空间里,于文庆也没有任何指控所称的寻衅滋事行为。

因此,该视频可以佐证执勤民警所述内容为假。

第二个视频系现场路口探头摄录的路上车辆和行人情况。

在十几分钟的过程中,可以看到路面上有不少民警和便衣,但车辆和行人稀少,没有人围观,也没有人拍照,现场秩序井然,没有影响交通,也没有引起现场混乱,丝毫看不出有任何受于文庆行为的影响。

因此,该视频也无法证实证人所述内容,而恰恰能证实没有寻衅滋事行为发生。“造成公共场所秩序严重混乱”表现在哪?若有围观群众,请问围观的群众有谁?拍照的群众又有谁?辩护人在庭上问检察员,检察员均无法回答。

最后再看卷中于文庆的笔录,对事实的陈述,与视频是一致的。

他为什么会出现在那个胡同口,其主观意图是否要无事生非?

于文庆说,“我就想跟领导反映问题,我下车走了没十步就叫执勤的挡下不叫走了,把我拥墙角上,围上来好几个警察,翻我的东西,在翻东西的时候看见我穿的状衣,我也没脱,这就是事实,翻完了东西,执勤人员就把我拉车上去了。”“我从老家带了10多张上访材料,纸质的,白纸黑字,写有‘北京中正司法鉴定所、接受证据材料清单’等字样。这些当时我都没有拿出来,但都放在我的包里。”

“被查获时,有没有露出状衣?

答:没有露出来,我拿出照片后就被执勤武警控制了,根本没有时间露状衣。”“之后民警在进一步对我进行人身检查时发现了我里面穿的状衣,让我脱掉了外套”,“我当时的状衣是穿在棉袄里面,一开始并没有露出来,是当地公安一把我控制住,立即对我搜身(进行人身检查),他们怕我携带什么危险品,然后在检查的时候发现了我穿在棉袄里面的状衣,当时我不想在那里露状衣,那个地方离天安门还挺远,那里并且有执勤的警察,都戒严了,有人经过就都进行检查,不光是检查我,所以才查获我,我也没吆喝别的,我想走,他们就不叫我走了。”

他在现场有没有大声喧哗表达诉求呢?

根据笔录,其回答是:“没有,我光是跟执勤的说我俺儿子被开发商打死了,平度公安三年没给立案,是平常说话的声音。我这个年纪也大声吆喝不了。”

该行为有没有引发违规造成现场秩序混乱呢?

北京市西城区刑侦禁毒大队民警田某江的证言表明,当时“为减少影响,我们就把人带至墙边,后该男子被带到了派出所。”这些陈述都与视频完全一致。

因此,本案的主观证据和客观证据均证实本案没有寻衅滋事的事实,最多算一次上访遇到盘查,上访未遂,所有的行为都是应盘查而做出的被动行为,而寻衅滋事是没有未遂的。

  1. 二、本案不存在越级上访,是事出有因的逐级上访

二审开庭中,检察员认为是越级上访,虽然越级上访不构成刑事追究,不存在越级上访罪,《信访条例》的原则也是保障公民的信访权利。

但在本案中,其实不存在越级上访。

根据于文庆的笔录:

“自从平度市公安局撤销案子后,我们先后到平度市公安局、平度市人民检察院、平度市信访局、青岛市公安局、青岛市人民检察院、青岛市信访局、山东省公安厅、山东省检察院、山东省信访局等单位去信访反映来。十九大召开之前,我和女儿于某杰到国家信访局、公安部、纪委、最高检登记信访过。”

可以说,于文庆已经穷尽了所有的法律途径。在走投无路之下,于文庆才到北京信访。

即使按照补充鉴定新证据出来以后,案发前的2018年12月至2019年3月之间,也一直都有逐级上访的记录,一审期间就提交过2019年2月的五份录音,证实在本地的上访记录,二审期间被告人家属在庭前又补交了更多的书面记录,证实在进京上访之前已经逐级反映问题但没有解决。

于文庆上访是事出有因,不是无理取闹,其儿子被打死有权威鉴定意见证明与开发商门卫的殴打存在因果关系,公安机关理应立案却不立案,这是造成其上访的原因。

各级部门推诿不解决问题,促使其产生了两会期间去北京见“大领导”的想法。但这个想法最终没有实现,因为其去两会的半路上遭到了拦截。

这最多构成一般违法,刑法不能惩罚其两会期间去见“大领导”伸冤的想法。根据刑法及司法解释的规定,行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为“寻衅滋事”。该罪是从旧刑法的流氓罪分解而来。

在众多子嗣中,寻衅滋事罪具有最纯正的流氓血统,本是针对现实生活中的流氓、痞子而制定。基于这种背景,在对寻衅滋事罪展开解释时,人们脑海中首先有一个为构成要件所包含的典型的“流氓”形象。只有实施了构成要件行为的行为人符合该典型形象,才能将其归入该构成要件。

那么,于文庆的行为能不能被社会公众评价为一个“流氓”?他有没有无事生非,无理取闹?

寻衅滋事罪不能异化为打击上访和维稳的一个报复工具。

根据前述法律规定和司法解释,只有随意殴打他人,情节恶劣的,追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的,强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的,在公共场所起哄闹事的,才构成寻衅滋事罪。

按照办案机关的逻辑,定于文庆寻衅滋事是按照最后那种情形。但在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱,是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康动机,在公共场所无事生非,制造事端,扰乱公共场所秩序造成公共场所秩序严重混乱的,是指公共场所正常的秩序受到破坏,引起群众惊慌、逃离等严重混乱局面的。

目前,没有证据表明于文庆在公共场所起哄闹事,他只是在上访的路上被查获,从身上搜出上访材料,还没有发生寻衅滋事的行为。从视频上看,现场秩序井然,没有任何混乱,何来的“严重混乱”?

  1. 三、本案严重程度不应刑法追诉,只能行政处罚

在二审开庭前,辩护人让上诉人家属提供了2019年湖南的一个不起诉案材料,在该案中,被不起诉人上访几十次,其中被检察机关认定的就有十九次,基本上都是在“两会”等重要时间节点进京上访,情形比本案上诉人于文庆严重十倍不止,但最后的处理是不起诉。而情节更轻的于文庆却被判有期徒刑一年,罪刑相适应原则在此发生了颠倒。

“信访”是《宪法》第四十一条赋予公民对行政机关及其工作人员的批评建议权,该项宪法权利受《中华人民共和国信访条例》的保护。在信访过程中,只有违反《信访条例》第十八条、第二十条规定的行为,才依据《信访条例》第四十七条规定作出相应的处理。

本案中,于文庆并没有违反《信访条例》第十八条、第二十条规定的行为,即使有,按照规定也是先对信访人进行劝阻、批评或者教育,经劝阻、批评和教育无效的,由公安机关予以警告、训诫或者制止;此后才是治安管理处罚,此后才是追究刑事责任。而本案却越过正常程序,直接跳跃到刑事追究。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》(公通字[2019]7号),

“在信访活动中或者以信访为名,为制造影响或发泄不满,实施下列行为之一的,依照刑法第二百九十三条的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚:1、在各级党委、人大、政协、行政、监察、审判、检察、军事机关,厂矿、商场等企业单位,学校、医院、报社、电视台、科研院所等事业单位,工会、妇联等社会团体单位,机场、车站、码头等重要交通场站,或者在上述场所周边的其他公共场所,实施自杀、打横幅、撒传单、拦车辆、统一着装、佩戴统一标识等行为,起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”

本案中于文庆的行为并不符合上述寻衅滋事罪的罪状描述。

根据执勤民警的描述,案发地点是在北京市西城区西安福胡同东口,距离他要前往的人民大会堂大约1.3公里,步行约19分钟,不能界定为上述场所周边的其他公共场所。于文庆只是被盘查,进行配合才拿出儿子遗像,并未主动实施自杀、打横幅、撒传单、拦车辆、统一着装、佩戴统一标识等行为,起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱。

该行为,最多算《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》第一部分第九款的情形,可以进行治安处罚。

而且根据该指导意见,“对有正当信访事由且初次实施违法行为,情节轻微,经劝阻、训诫或者制止,立即停止实施的,可以依法不予处罚”。本案中,于文庆原本想去两会信访,后被执勤民警拦下盘查,即停止去两会现场,属于可不予处罚的。

山东省公安厅、山东省高级人民法院、山东省人民检察院《关于两高一部<关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见>的实施意见》(鲁公发[2019]184号)第二条第一项的规定,对不合法信访的,可以通过劝阻、批评、教育,在劝阻、批评、教育无效后,才由公安机关予以训诫、制止,然后才是治安处罚,最后才是刑事追究。

根据该实施意见第五条第(三)项,对曾因违法信访被行政拘留,继续在信访中实施违法犯罪活动的,才运用刑事手段予以打击。

也就是说,于文庆的行为,应该分三个层次进行责任追究,处罚程度应该与其违法程度成比例。只有上一层次无效才进入下一层次,首先是进行劝阻、批评教育,其次是行政拘留,再次是刑事追究,而本案公安机关直接跳过了第一层次和第二层次,从第三层次进行最严厉的打击,是违背《指导意见》及其实施意见中关于宽严相济政策的。

辩护人认为,平度市公安局对于文庆儿子被无辜打死不予立案的做法是错误的,尤其是新的鉴定意见和新证据证明该案的确是刑事案件,正确的做法应该是重新立案。

老人在穷尽了所有的法律途径后选择上访,完全是无奈之举。平度公安机关的做法就是不解决问题,而解决提出问题的人。

  • 违反回避原则,直接对控告自己的嫌疑人立案;
  • 违背管辖原则,对没有管辖权的案件进行管辖;
  • 违背取保候审规定,对不需要变更强制措施的人变更强制措施;
  • 违背取证客观性原则,人为制造雷同的证人笔录……

对于这样的因冤上访,按照辩护人在庭上出示的相关规定,一般都是先劝阻,劝阻不听的话训诫,训诫不管用,才上治安拘留,治安拘留后再继续上访,才有可能追究刑事责任。

但本案越过前几个步骤,直接追究刑事责任,显示出当地公安机关急于报复的心态。只有青岛中院,才有可能纠正这种严重违法行为,并且为此类案件的处理树立一个公正的标杆,彰显以审判为中心的权威。

真诚地希望二审法院青岛中院能顶住压力,给于文庆作出本应属于他的无罪判决。这样的判决才能经得起时间的检验,社会的检验!